最高院法官会议纪要：违约方是否享有合同解除权？合同双方均存在预期违约的，如何判断合同解除权的归属及合同是否应予解除？

　　违约方是否享有合同解除权？合同双方均存在预期违约的，如何判断合同解除权的归属及合同是否应予解除？

　　（最高人民法院第五巡回法庭2019年第22次法官会议纪要）

　　【纪要主旨】

　　在合同僵局的情况下，根据公平原则，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权，也不与违约方协议变更或者解除合同的，应当允许违约方解除合同。但是，允许违约方可以解除合同并不是赋予其“法定解除权”。《民法典》第五百八十条第二款中确认的是合同的“司法解除”，违约方并不享有解除合同的形成权，违约方只是可以提出申请，最终合同权利义务关系是否终止，应由人民法院或者仲裁机构来决断。?在双方均存在预期违约的情形下，应当根据合同义务分配情况、合同履行程度以及双方违约程度等因素，综合判断合同解除权的归属，进而判断合同是否应予解除。

　　【基本案情】

　　2007年10月8日，甲公司发布《材料采购生产用石灰招标文件》，就其项目所需要的石灰石粉的供货进行招标。随后，乙公司进行了投标。2007年11月25日，甲公司发出中标通知书，乙公司中标。2007年12月20日，乙公司与甲公司签订了《石灰投资建设协议书》，约定乙公司投资建设并经营石灰石矿及石灰生产线，甲公司定向采购乙公司提供的满足甲公司数量和技术指标的石灰和石灰粉；乙公司负责对石灰石矿及石灰生产线的基建投资、施工、矿石开采和石灰生产，将烧成后的合格石灰供应给甲公司；石灰的供应事宜，由双方在招投标报价和招标文件要求的基础上，每两年签订一次“石灰供销合同”，自2007年11月30日（乙公司接到中标通知书日期）起至2032年11月30日止；当乙公司不能提供满足甲公司技术指标或供货数量的石灰或石灰粉时，甲公司有权要求乙公司整改，经乙公司整改后仍不合格的，甲公司有权中止合同，但必须提前二十天通知乙公司。在履约过程中，由于各种因素的影响，双方均出现了一定的违约行为。最终，乙公司向一审法院起诉，要求解除双方合同，并赔偿其直接投入损失、预期的利润损失以及其他各种损失。

　　【法律问题】

　　合同履行过程中，双方均存在预期违约行为。一方当事人主张解除合同并主张违约损害赔偿，如何应用《合同法》第九十四条第二项（编者注：对应《民法典》第五百六十三条第一款第二项，下同）认定合同解除？

　　【不同观点】

　　甲说：能够按照预期违约主张合同解除只能是守约方，违约方不能够主张合同解除。合同解除制度的基础在于赋予守约方保护自身利益的权利，《合同法》的相关规定之中，并未有违约方可以解除合同的相关条款设置。即便合同因违约方原因导致客观上不能履行等情况，只要守约方不提出解除合同，则违约方无权主张解除合同。

　　乙说：预期违约制度中，并不排除违约方在一定情形下行使解除合同的权利。《合同法》虽然并未明文规定违约方可以主张合同解除，但在出现合同事实上处于履行不能状态、继续履行会给违约方甚至是守约方造成比合同解除更严重的损失时，也即“合同僵局”的情形，违约方可以主张合同解除。对于违约方的惩罚可以在合同解除后的损失确定环节确定，在可预见性规则之下，运用与有过失、减轻损害规则、损益相抵等规则，综合判断当事人的损失范围。

　　【法官会议意见】

　　采乙说

　　“合同僵局”最终导致非违约方不必要的损失，也导致整个社会资源的浪费。根据公平原则，在合同僵局的情况下，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权，也不与违约方协议变更或者解除合同的，应当允许违约方解除合同。允许违约方可以解除合同并不是赋予其“法定解除权”。《民法典》第五百八十条第二款中确认的是合同的“司法解除”。此外，在双方均存在违约的情形下，要根据双方违约行为的程度以及其他具体情况，判断合同解除权的归属，进而判断合同是否应该予以解除。

　　【意见阐释】

　　根据《合同法》第九十四条第二项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，守约方可以解除合同。《民法典》第五百六十三条亦对该条款进行了确认。学者将该条归结为“因拒绝履行而发生的解除权”，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，相对人可以解除合同，且没有要求催告。该条款系参考了英美法上的“先期违约”制度，又称为“预期违约”。在预期违约制度下，当事人无须向对方催告即可行使该种“法定解除权”，但是对方仍可行使不安履行抗辩权同解除权进行相应的对抗。此外，由此引发的各方抗辩，又涉及“合同僵局”、双方违约等情况，如何判断合同解除权的归属显得尤为必要。

　　一、预期违约同不安履行抗辩权之衔接

　　预期违约分为明示预期违约、默示预期违约两种。其中，“一方当事人在合同履行期限届满之前，在没有正当理由的情况下，通过自己的行为向对方当事人表明其将不履行合同义务”默示违约的适用，同《合同法》第六十八条规定（现为《民法典》第五百二十七条）的不安履行抗辩权的适用条件在一定程度上会存在重合。对于该问题，学者普遍认为：一方面，《合同法》既规定了本属于大陆法系制度的不安履行抗辩权；另一方面，又借鉴了英美法系的预期违约制度，是混合继受的典型范例。同时，又认为二者的功能和作用几乎一致，差别微乎其微，因此只需在大陆法系框架内规定不安履行抗辩权制度即可。也有学者则认为，二者之间存在很大差异，无法互相取代，立法应当同时规定。还有学者认为从制度功能上看，默示预期违约制度比之于不安履行抗辩权制度更有优势。

　　笔者认为，作为我国法律继受的代表性法律制度，预期违约和不安履行抗辩权是来自不同法系，有着各自不同调整对象和作用阶段的制度。《民法典》施行后，在我国现行有关合同的相关法律框架中，当事人行使不安履行抗辩权并不能直接导致合同的解除，除非对方当事人不能够提供相应担保时，才可以解除相关合同。在该种情况下，不可否认，不安履行抗辩权适用条件同《民法典》第五百六十三条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。但是不安履行抗辩权主要针对合同履行阶段出现的违约情况，抗辩权人可以暂时中止自身给付行为，并不直接带来合同解除的效果；预期违约则是赋予权利人直接解除合同的权利，不需要向对方进行催告等手续，即可以解除合同。

　　结合本案情况，甲公司明显有以自身行为明确表示不履行合同义务的意思表示，法院可以适用预期违约的规则，认定乙公司对合同享有解除权。值得我们注意的是，甲公司在合同的履行过程中，乙公司存在产能不足、供货不稳定等情况，甲公司提出其不履行相关合同内容的行为乃是对抗乙公司存在的违约行为，乙公司不应享有合同解除权。本案虽然未采纳甲公司意见，但是在双方均存在一定违约行为的情况下，有必要区分不安履行抗辩权和默示预期违约制度的具体衔接范围。虽然不安履行抗辩权和默示预期违约制度存在一定适用范围的重合，但该种重合并非意味着相互适用的一种割裂。实际上，在《民法典》最新的条文设置之中，其在第五百二十八条之中，已经将第五百二十七条规定的不安履行抗辩权和预期违约制度进行了衔接。当事人如果有需求，在取得不安履行抗辩权之后，其可以迅速向预期违约解除权靠拢。

　　二、特定情况下预期违约违约方解除权的认定

　　在存在预期违约的情况下，实务中普遍认为只有守约方才享有解除权。如最高人民法院在万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案中认为，催告对方履行的当事人应当是守约方，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。纵观《合同法》确立的合同解除制度，其立法宗旨在于将解除权赋予守约方，只有守约方才能享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。因此，若催告对方履行合同的当事人在发出催告通知时，自身已处于违约状态，则其不能享有由此而产生的合同解除权。

　　可是，实务中出现的下述情况引起我们的反思：合同已经在法律或者事实上不能履行，继续存在下去会给违约方带来负面的后果，合同存续时间越长则违约方的违约责任越大。守约方此时却不行使解除权，经过催告之后也不行使解除权。于此场合，应否允许违约方将合同解除？上述情况的出现，在广义上都属于一方当事人在合同届满前明示或者以行为表明不履行合同的行为，属于预期违约范畴，但关键点在于守约方不行使合同解除权，形成合同僵局的局面。所谓合同僵局即在长期合同中，一方因为经济形势的变化、履约能力等原因，导致不可能履行长期合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同。《合同法》第一百一十条（编者注：对应《民法典》第五百八十条第一款）就是对上述合同僵局局面的描述，但并未进一步规定相应的后果，以至于在“合同僵局”出现之后，法院只能按照默示预期违约制度来判断合同解除权的归属。但是，由于《合同法》体系坚持“违约方无权解除合同”的理念，在非违约方不主动解除合同的情况下，最终导致违约方不必要的损失，也导致整个社会资源的浪费。因此，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同。根据公平原则，在合同僵局的情况下，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权，也不与违约方协议变更或者解除合同的，应当允许违约方解除合同。该种处理方法，在现在的经济环境之中，不仅有利于保护守约方的利益，还有利于保护迫于某些经济压力而不得不违约的违约方之利益。上述案件之中，甲公司案涉项目在行业不景气的情况下，进行停产并将整体产业出租，是客观条件下理性的选择，能有效防止自身经营利益受损，避免国家在该行业的产能过剩，乃至推动产业的提档升级。因此，即使乙公司不主张解除合同，甲公司也可以适时向法院主张案涉合同的解除。事实上，《民法典》第五百八十条第二款采取的即是上述做法。

　　需要注意的是，赋予违约方在合同僵局情况下解除合同并不是赋予其“法定解除权”。因为“如果通过赋予违约方享有解除权的方式打破合同僵局，就意味着在出现合同僵局的情形下，违约方愿意解除就可以解除，不愿意解除就可以继续履行，这实际上是将合同是否继续履行完全交由违约方决定，这必将出现对合同严守的破坏并产生严重的道德风险。”有观点认为，《民法典》第五百八十条第二款规定的就是违约方的合同解除权。事实上，纵观《民法典》全文，其并未承认违约方享有解除权，该条款完全符合比较法意义上的“司法解除”情形。司法解除，顾名思义，即当事人请求法院解除双方合同的行为，申请司法解除之后，法院不仅可以确认解除权人权利行使的效力，还可以直接认定合同的解除。司法解除的出现，缓解了之前《合同法》体系中关于“合同僵局”情形解决的乏力状态，使当事人不必执着于合同预期违约制度，为社会经济秩序的良好运行提供了保障。

　　三、在合同大部分已经履行完毕情况下，双方均出现违约行为或者主张解除合同的，如何判断哪方当事人享有解除权

　　根据《民法典》第五百六十三条的规定，当事人在合同约定的履行期限届满之前都可以依照该规定要求解除合同。该条规定对于英美法上的预期违约（anticipatory breach of contract）有所超越，不仅有“期前”拒绝履行，也还包括了“届期”拒绝履行。在合同约定的履行期开始之前，一方或者双方明确以自己行为表示不履行合同，双方各自适用预期违约主张解除合同，并无不当。但是在合同约定的期限届满前，在合同已经履行了大部分的情况下，双方当事人均出现了一定的违约行为，在合同僵局尚未出现的情况下，应该如何判断“合同解除权”的行使？应该看到，在一方当事人明确表示不履行合同义务的情况下，守约方完全可以“继续履行”合同为由，不同意解除合同。但是，在某些情况下，守约方并未向违约方主张合同解除，且自身也存在一定程度的违约行为。在当事人直接向法院主张合同解除的情形下，确认哪一方当事人有权解除合同就非常有必要。笔者认为，该种情况下，运用预期违约的条款或者是合同目的不能实现的条款均能够实现合同解除的目的，关键是要根据双方违约行为的程度以及其他具体情况，判断合同解除权的归属，进而判断合同是否应该予以解除。最高人民法院在兰州滩尖子永昶商贸公司等与爱之泰房地产公司合作开发房地产合同纠纷一案中，认为在双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断合同当事人是否享有解除权。如果另一方当事人解除合同将导致合同双方利益的显著失衡，且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利的，则不宜认定其享有合同解除权。

　　【法条链接】

　　《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）

　　第五百二十七条  应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　（一）经营状况严重恶化；

　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（三）丧失商业信誉；

　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　第五百二十八条  当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

　　第五百六十三条  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（五）法律规定的其他情形。

　　以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

　　第五百八十条  当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）法律上或者事实上不能履行；

　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　（三）债权人在合理期限内未请求履行。

　　有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

　　【纪要来源】

　　见李延忱、张东一（执笔人）：《合同预期违约解除权及损失赔偿范围的认定》，载李少平主编：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》，人民法院出版社2021年版，第33-48页。