最高法民一庭：法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定?

　　来源：最高法民一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社2021年出版

　　问：法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定?

　　答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见 证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最 高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认 为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公 共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十五 条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性 事项的。”上述情形是法院依职权启动鉴定的范围。由于鉴定仅是证明待证事实中涉及专门性问题的有效手段之一，需要受到当事人举 证范围的限制和约束。除上述五种人民法院应当依职权查明的事实 外，对于其他应当由当事人举证的待证事实涉及专门性问题的查明， 如必须要通过鉴定的，应当进行释明并限定对该待证事实负有举证责任的当事人在合理期限内提出鉴定申请。

　　需要鉴定的事项是待证事实的一种，由于涉及的专门性问题超 出了法官专业知识范围，必须进行专业性的鉴定以查明事实真相。这些专业性的事实与其他普通案件事实一样，同属于当事人举证责任范畴。负有举证责任的当事人，必须证明该事实。如果当事人不及时申请鉴定，经法院释明后仍不主动申请鉴定，在待证事实无法查清时，将承担举证不能的不利后果。

　　相关案例

　　公布机关：贵州省高级人民法院贵州高院发布建设工程合同纠纷典型案例

　　公布日期：2023.05.3

　　陈某与某建筑公司、某局建设工程施工合同纠纷案——实际施工人无结算依据经释明后仍拒绝司法鉴定的，应当承担举证不能的法律后果

　　【裁判要旨】

　　法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，遵循必要性、关联性、可行性和鉴定范围最小化原则启动鉴定、确定鉴定事项。在现有证据无法作为认定工程造价有效依据的情况下，法院经审查认为需要鉴定的，应首先向负有举证责任的当事人释明，经释明后当事人仍不申请鉴定，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

　　【基本案情】

　　2013年发包人某局与承包人某建筑公司签订《BT合同》，双方约定采取“BT”模式合作，即由发包人某局作为案涉项目的回购主体，按约回购该项目。同年9月，承包人某建筑公司与实际施工人陈某签订《项目工程内部承包合同》，约定以内部承包方式，由陈某垫资建设，工程造价以工程实际结算价为准。案涉项目在施工过程中于2014年8月通过招投标程序，发包人某局与承包人某建筑公司签订《建设工程施工合同》完善招投标手续。2015年9月，案涉工程由陈某承建完工，经竣工验收并交由发包人某局使用。陈某认为应以案涉项目《审计报告及工程结算审定签署表》的征求意见稿作为最终结算依据，但某局与某建筑公司对该报告均不予认可。因此，三方未能就案涉工程量和工程价款协商一致，陈某诉至法院主张某建筑公司、某局支付工程款及利息。

　　【裁判结果】

　　一审判决驳回陈某的诉讼请求。二审判决驳回上诉，维持原判。

　　【裁判理由】

　　黔东南州岑巩县人民法院经审理认为，实际施工人陈某因不具备建筑企业资质，故其与承包人某建筑公司签订的《项目工程内部承包合同》无效。陈某提交的《审计报告及工程结算审定签署表》（复印件）仅用于发包人某局内部申报项目资金，同时某局与某建筑公司对该证据均不认可，故不能作为认定案涉工程造价的依据。而委托审计机构出具的《结算审计报告书》，因建筑公司与陈某均不认可，同时未将部分施工项目所涉工程款计入，故报告书亦不能作为认定案涉工程的最终造价依据。法院在开庭前、庭审中、庭审后四次向陈某释明是否申请对案涉工程造价进行鉴定，但陈某仍坚持不申请，故其应承担举证不能的法律后果，对其主张的诉讼请求，依法不予支持。

　　【典型意义】

　　建设工程造价具有项目组成复杂、价款认定专业性、技术性强等特点，因此在当事人对工程造价不能达成一致意见且根据各方举示证据又无法确定工程造价的情形下，需借助专业机构对工程造价争议中涉及的专门性事实问题出具鉴定意见，从而为当事人的主张提供有效证据，亦为法院裁判提供明确依据。本案中，法院在实际施工人提交的证据无法证明工程造价，且经释明仍不申请鉴定的情况下，根据举证责任分配原则依法驳回其诉讼请求。本案对于在审理涉工程造价认定的案件中明确当事人举证责任，引导当事人依法有效举证、顺利推进案件审理进程、公平合理地认定施工合同当事人权利义务具有典型意义。